Presumtioner

Deltagare vid årets webbinarium (Översta raden från vänster): Margaret Slade, David Bailey Damien Neven. (Mellersta raden från vänster) Andriani Kalintiri, Griet Jans, Kevin Coates. (Understa raden från vänster) Theon van Dijk, Ana Sofia Rodrigues and Cani Fernández.

David Bailey började sin presentation med att göra en aktuell jämförelse mellan presumtioner och USAs presidentval. Gemensamt för dem är att de väcker väldigt olika reaktioner hos människor. För vissa är presumtioner olämpliga genvägar som löper en hög risk att leda till fel svar. För andra är presumtioner ett ovärderligt sätt att göra konkurrenslagen administrerbar och fungerande i praktiken.

Enligt Bailey är det något som är sant och detta kan vara ett faktum, en rättslig slutsats eller en processuell ståndpunkt. Ett exempel på detta är den välkända presumtionen om oskuld i straffrätten. Bailey noterade att presumtioner kan vara av olika styrka. Till exempel är en avgörande presumtion egentligen en regel. Dessa avgörande presumtioner är inte vanliga i EU-lagstiftningen, men i USA har de per se-regeln som kännetecknar USA: s antitrust. Bailey noterade också att presumtioner inte alltid pekar på olaglighet, till exempel innehåller ett gruppundantag en presumtion om laglighet.

Bailey påpekade att det enligt hans uppfattning är viktigt att presumtioner kan motbevisas i de flesta fall. De måste också vara förankrade i något slags faktum och det är det som skiljer dem från antaganden. Presumtioner bör också grundas på och överensstämma med sunt förnuft.

Den mest populära presumtionstypen är så kallade bevispresumtioner ("evidentiary presumptions"). Det är när du drar en slutsats från fakta för att nå en preliminär slutsats som kan motbevisas.

Ett av de mest kända exemplen kommer från Akzo 1991-fallet. I det här fallet försökte domstolen ta reda på vilken regel eller presumtion som ska gälla när ett dominerande företag prissätter lägre än ett kostnadsmått. Domstolen drog slutsatsen att om ett dominerande företag sätter sina priser under kostnad, särskilt om det är under genomsnittlig kostnad, förlorar det pengar på varje såld produkt. Den enda förklaringen för ett sådant agerande var att det dominerande företaget hade som mål att eliminera konkurrens. Bailey nämnde hur domstolen uttalade detta kategoriskt och att det tycktes bli en regel. Domstolen utvecklade regeln vidare i det franska telekomärendet genom att säga att om ett företag prissätter under genomsnittlig rörlig kostnad så utgör deras agerande prima facie missbruk. Bailey påpekade att tillägget av "prima facie" är viktigt eftersom det visar att det är möjligt att motbevisa den starka presumtionen.

Bailey nämnde vidare att det kan vara lämpligt att använda presumtioner där de återspeglar erfarenheter och där de återspeglar vad som borde vara uppenbart. Ett exempel på det senare är föräldraansvaret där det är relativt sällsynt att ett dotterbolag kan agera självständigt om en förälder äger 100 procent av bolaget med rösträtt.

Bailey kommenterade att om du inte kan dra en tillförlitlig och konsekvent slutsats från fakta så borde du inte använda presumtioner.

För det andra, när det är nödvändigt och/eller önskvärt att bevisa faktiska eller sannolika konkurrensskador är det olämpligt att använda presumtioner. Som ett exempel, i Microsoft 2004-fallet kopplade Microsoft sin mediaspelare med Windows. Domstolen antog inte att teknisk koppling var skadligt utan undersökte om kopplingen var skadlig för konkurrensen. Detta tillvägagångssätt verkar ha varit språngbrädan för vad som har beslutats i senare fall.

För det tredje, Bailey förklarade att det är olämpligt att använda presumtioner som inte kan motbevisas och att dessa bör i allmänhet undvikas. Till exempel fick behandlingen av lojalitetsrabatter i Hoffmann-La Roche kritik eftersom lojalitetsrabatter inte alltid är skadliga. Detta klargjordes senare i Intel 2017.

Bailey uppgav att nya presumtioner kan skapas då mänskligt tänkande och kommersiella omständigheter förändras. Det är därför att föredra att presumtioner inte förankras i lagstiftning.

Bailey avslutade med att konstatera att presumtioner är viktiga eftersom de ser till att konkurrenslagstiftning fungerar samt att de kan öka rättssäkerheten och minska kostnader. Med det sagt påpekade Bailey att det är viktigt att dessa presumtioner kan motbevisas och att de grundas i faktum eller erfarenhet. Bailey konstaterade samtidigt att presumtioner har nackdelar, men att i slutändan så behöver vi bestämma oss för vilken typ av konkurrenslagstiftning vi vill ha.

Damien Neven diskuterar när det är lämpligt att använda presumtion i beslutfattningsprocessen. Han förklarar användningen av presumtion i beslutsteoretiskt perspektiv, där "presumtion" definieras som en "prior" informerad av ekonomisk teori, empiriska bevis, verkställighetserfarenhet, med avseende på konsekvensen av ett förfarande som informeras av en begränsad fallspecifik uppgift. Alternativet till ett beslutsfattande baserat på en prior är att skaffa ytterligare information och att uppdatera "prior" och att fatta ett beslut baserat på det uppdaterade "prior".

En konkurrensmyndighet kan fatta beslut baserat på tidigare erfarenhet eller samla in ny information som är specifik för ett visst förfarande och fatta ett beslut. Målet för en konkurrensmyndighet är att uppnå konsumentnytta. Mätvärdet för att fatta beslut är sannolikheten om ett förfarande är konkurrensbegränsande eller inte. Myndigheten genomför en utredning om och endast om standardfallet baserat på den ursprungliga informationen sannolikt kommer att upphävas, vilket är mer sannolikt när utredningen är tillräckligt exakt.

Neven presenterar att det finns två delar i litteraturen; Bayesian-ramverk och valet mellan alternativa beslutsregler, dvs. per se vs regel av förnuft, eller per se vs effekter. Nevens modell är nära relaterad till Bayesian-ramen för verkställighetsbeslut; Beckner och Salop (1999) och Salop (2017). De överväger ett ramverk där en utredning fortsätter genom att låta parter (käranden och svarande) ta fram bevis i sin tur för att modifiera det prior till en ny "posterior" fördelning, vilket leder till en process av "förskjutning av bevisbörda" där varje part försöker flytta prior i en riktning som är gynnsam för sitt fall. Neven utvecklar en normativ analys i ett ramverk, där även om bevisstandarden inte ändras när bevisen ackumuleras, ändras "inkrementell standard" vid varje iteration.

Nevens modell visar under vilka omständigheter en myndighet vill utreda snarare än att fatta ett omedelbart beslut baserat på presumtion. Om den förväntade konsumentnyttan före informationsinhämtningen är negativ är en utredning bara fördelaktig när en god nyhet leder till ett godkännande, vilket inträffar när det är tillräckligt troligt och exakt. Om den förväntade konsumentnyttan före informationsinhämtningen är positiv, är det fortfarande bättre att göra utredningar.

Standarden för ett utan-åtgärd beslut och standarden för ett förbud före utredningen kan inte vara identiska med den standard som gäller för ett utan-åtgärd beslut respektive för ett förbud efter utredningen. Om så var det fallet skulle ingen utredning någonsin genomföras.

Om ett förfarande inte längre är förbjudet efter att ha fått goda nyheter kommer de totala felen att falla. I det här fallet finns det ett typ II-fel efter utredningen när goda nyheter har mottagits. Följaktligen kommer ett förbud utan utredning endast att domineras av en utredning när det gäller förväntade fel om förfarandet är tillåtet vid positiva nyheter. På samma sätt kommer en utredning att dominera ett utan-åtgärd beslut enligt standarden om och endast om praxis är förbjuden vid negativa nyheter.

När man maximerar konsumentsnytta är det optimalt att genomföra en utredning om och endast om fallet sannolikt kommer att upphävas. Detta är mer troligt när utredningen är tillräckligt exakt.

Vid kartläggning av Nevens modell med rättspraxis gäller kapacitet för syfteöverträdelse under 101. Analys av trolighet kräver att praxis utvärderas i dess rättsliga och ekonomiska sammanhang, t.ex. Intel. "Möjlighet" måste tolkas som en inkrementell standard för bevis.

Förvärvskontroll är annorlunda, där det inte finns någon presumtion att börja med. Till skillnad från 101 och 102 kan ärenden inte förbjudas innan man utreder och söker efter ytterligare information. Förvärvskontroll fastställer en hög tröskel för ett utan-åtgärd beslut i fas I.

Cani Fernández, Ordförande vid den spanska konkurrensmyndigheten, presenterade en artikel på ämnet hur presumtioner används i tillämpningen av Artikel 102 FEUF.

Fernández inledde med att redogöra för det generella förhållningssättet till bevisbörda i europeisk konkurrensrätt. Hon tydliggjorde här att det är upp till kommissionen, eller den nationella konkurrensmyndigheten, att bevisa att det man finner i sina utredningar faktiskt utgör överträdelser av konkurrensreglerna.

Presumtioner är, enligt Fernández, högst användbara för att minimera typ I- och II-fel, men har överanvänts och förlitats på till en alltför hög grad. Det har i vissa fall gått så långt att presumtionerna inte har gått att motbevisa. Oskuldsprincipen är viktig att skydda, och presumtioner måste kunna motbevisas under rimliga omständigheter. Det är viktigt att i sammanhanget skilja på vart bevisbördan ligger och vilken bevisnivå som krävs. Krävs en högre bevisnivå är den objektiva bevisbördan striktare.

Fernández fortsatte med att lista ett antal exempel på hur presumtioner används i europeisk konkurrensrätt, exempelvis hur ett moderbolag kan hållas ansvarigt för ett helägt dotterbolag, och hur ett konkurrensbegränsande förfarande kan presumeras om ett företag deltar i ett konkurrensbegränsande möte. Syftesöverträdelser har betraktats som olagliga per se, och har skiftat domstolarnas fokus från bevis som kan styrka att en överträdelse har skett, till att fastställa ansvar och överträdelseperiodens längd. EU-domstolens dom i Cartes Bancaires har, enligt Fernández, hejdat en tilltagande trend av användandet av presumtioner i europeisk konkurrensrätt. Sedan Cartes Bancaires måste presumtionen om att syftesöverträdelser är olagliga tillämpas restriktivt.

Två domar beskrevs för att belysa hur användandet av presumtioner har utvecklats, från Hoffman-La Roche, till Intel. I Hoffman-La Roche framhöll Fernández presumtionen att volymrabatter anses lagliga, och presumtionen att exklusivitet- eller lojalitetsrabatter anses olagliga. Fernández använde sedan Intel-domen som utgångspunkt för att diskutera hur presumtionen om att exklusivitetsrabatter är olagliga kan motbevisas. Överlag är Fernández av åsikten att det vore positivt om presumtioner under Artikel 102 FEUF fortsätter vara möjliga att motbevisa, och visade ett antal exempel på när så har skett i praktiken.

Fernández avslutade med att konstatera att det är viktigt att presumtioner är möjliga att motbevisa under rimliga omständigheter. Om detta inte är fallet skulle rätten till försvar förlora substans, oskuldsprincipen skulle ignoreras och konkurrenstillsynen skulle riskera att leda till samhällsskada i form av välfärdsförluster till följd av en ökning av typ I-fel.

Kevin Coates bidrog med kommentarer till Fernández. Coates var överlag samstämmig med Fernández, och utvecklade ett antal av de punkter Fernández hade under sin presentation.

Avseende bevisbörda och bevisstandard framhöll Coates att även om bevisstandarden faktiskt inte varierar, så kan den nödvändiga bevisnivån skilja sig från fall till fall. Mer specifikt kan bevisnivån variera beroende på exakt vad någon försöker bevisa, och hur sannolikt det är. Otvetydiga bevis för konsumentskada är ofta svårt, och ibland omöjligt, att hitta. Detta gäller särskilt i koncentrationsärenden.

Coates fortsatte på Fernández diskussion om Intel, och noterade särskilt två presumtioner. Först, att lojalitetsrabatter är skadliga i sig, men även presumtionen att de inte är skadliga om de klarar det s.k. "lika effektiv konkurrent-testet" (LEK). Coates uttryckte oro avseende det senare, och höll inte med om att exklusivitetsrabatter automatiskt kan anses lagliga enbart för att de klarar LEK-testet.

Vidare diskuterade Coates på vilka sätt presumtioner kan motbevisas, och menade att så länge vi är bättre på att skräddarsy presumtioner närmare så kommer de vara svårare att motbevisa. Intel bidrog enligt Coates inte till att förklara vilken nivå av bevisning som kan anses acceptabel för att motbevisa de tidigare nämnda presumtionerna.

Coates tog upp varför vi inte ser någon nämnvärd mängd effektivitetsförsvar. Två möjliga förklaringar togs upp. Antingen är konkurrensmyndigheter inte tillräckligt mottagliga för att godta effektivitetsförsvar, vilket kan avskräcka företag från att betala ekonomer stora summor för att formulera den sortens försvar, eller så existerar effektiveter som kan användas som försvar helt enkelt i väldigt liten utsträckning.

Avslutningsvis påminde Coates oss om att det är viktigt att vi kan använda presumtioner, att presumtionerna kommer vara svårare att motbevisa ju bättre och mer träffsäkra de är, samt att det måste vara möjligt för alla parter att kunna motbevisa presumtioner..

Det sista ämnet för dagen rörde vertikala förvärv (VF) och presumtioner. Margaret Slade, professor i nationalekonomi vid Vancouver School of Economics, höll en presentation med den engelska titeln "Presumptions in Vertical Mergers: The Role of Evidence" (på svenska: "Presumtioner i vertikala förvärv: bevisens roll"). I början av presentationen diskuterade Slade det historiska antagandet att VF är effektiva, och hur denna syn på VF har utvecklats och förändrats med åren. Denna förändrade uppfattning reflekteras bland annat i VF riktlinjer, dock så innehåller dessa sällan några presumtioner utan snarare sannolikheter.

En presumtion enligt Slade konstaterar att om A observeras innebär det B. Presumtioner fungerar därför som en guide för alla inblandade, och i fall med motbevisbara presumtioner flyttar de även bevisbördan. Enligt en artikel från OECD (2017) bör presumtioner vara baserade på erfarenhet, ekonomisk teori och sunt förnuft. Men som Slade kontrar:

"Problemet med vertikala förvärv är att vi har lite erfarenhet, det finns nästan inga mål. Ekonomisk teori är tvetydig och jag vet inte om folk har mycket sunt förnuft när det kommer till komplexa transaktioner som AT&T och Time Warner."

Slade förtsätter därför presentationen med att diskutera vad hon tycker bör utgöra de kriterier som presumtioner för VF ska baseras på. Det första kriteriet är att det bör finnas en stor mängd empiriska bevis som visar att om A observeras leder det till det konkurrenshämmande utfallet B. Dessa bevis bör vara fokuserade till de branscher och sektorer som i regel uppvisar problem rörande VF. Vidare bör ex-ante förvärvssimulationer inte användas som empiriskt bevis enligt Slade, eftersom att dessa är för enkla, för känsliga för felaktiga antaganden och ofta leder till felaktiga prediktioner. På samma sätt bör hypotetiska VF simulationer också undvikas då dessas resultat ofta är tvetydiga, inte statistiskt signifikanta eller känsliga för alternativa parameterantaganden.

Istället för dessa typer av undersökningar föreslår Slade att detaljerade retrospektiva fallstudier rörande både enstaka och multipla förvärv bör användas som empirisk evidens för presumtioner. Dessa studier ställer frågan om vad som skulle ha hänt om den aktuella fusionen inte genomförts. Data från både innan och efter fusionen för marknader som både påverkats och inte påverkats av fusionen används för att jämföra utfallet mellan påverkade marknader och opåverkade marknader. Även fallstudier baserade på händelser på aktiemarknaden kan vara relevant som empiriskt bevis.

Det andra kriteriet VF presumtioner bör uppfylla enligt Slade är att problemet de adresserar bör vara av vertikal karaktär och inte kunna täckas av horisontell förvärvspolicy. Därför bör horisontella problem i antingen uppströms- eller nedströmsmarknaden behandlas som just vertikala problem och inte som vertikala.

Efter diskussionen om vilka kriterier som bör finnas för presumtioner i VF, gick Slade igenom den existerande relevanta empiriska litteraturen. De studier Slade har gått igenom utgår från olika industrier, intressevariabler och metoder och finner både positiva, negativa och neutrala resultat rörande VF effekt. Dock är Slade noggrann med att poängtera att klassificeringen av resultat från de olika studierna är diskutabel och att det finns för få studier för att kunna dra några slutsatser. Därför slår Slade fast att det finns för få studier och för tvetydigt resultat i dessa för att kunna utgöra en grund för presumtioner. Hon avrundar därför presentationen med att belysa behovet av flera retrospektiva VF fallstudier och enkla VF mått.

David Bailey - To Presume, or not to Presume, that is the question

Damien Neven - The economic and enforcement aspects of presumptions

Theon van Dijk - Opponent till Damien Neven

Cani Fernández - The use of presumptions in the application of Article 102 TFUE

Kevin Coates - Opponent till Cani Fernández

Margaret Slade - Presumptions in Vertical Mergers: The Role of Evidence

Griet Jans - opponent till Margaret Slade