En strategisk upphandlingstillsyn med omvärlden i fokus

Otillåtna direktupphandlingar är en särskilt allvarlig överträdelse av upphandlingslagstiftningen och därför alltid i fokus för Konkurrensverkets tillsyn. En otillåten direktupphandling kan se ut på många olika sätt. Det kan vara allt ifrån ett felaktigt användande av en undantagsbestämmelse till en felaktig bedömning av upphandlingens värde som gör att en upphandlande myndighet inte uppfyller sin annonseringsskyldighet. Även det faktum att runt 4 000 organisationer omfattas av upphandlingslagarna och som tillsammans gör inköp motsvarande cirka en sjättedel av Sveriges BNP, gör att Konkurrensverket måste prioritera bland sina utredningar.

– Vi måste fokusera på de områden där behovet av vägledning är särskilt stort och där den preventiva effekten av tillsynen ger störst resultat. Här får vi ledning av indikationer i vår omvärldsbevakning och via inkomna tips och klagomål, säger Therése Westermark som är enhetschef för upphandlingstillsynen på Konkurrensverket.

Konkurrensverket hade under förra året särskilt fokus på otillåtna ändringar av kontrakt och ramavtal samt otillåten tillämpning av hyresundantaget vid upphandling av byggentreprenader. Detta resulterade i ett flertal ansökningar om upphandlingsskadeavgift och ett ställningstagande som ger rättslig vägledning.

– En effektiv tillsyn över den offentliga upphandlingen kräver att vi prioriterar mellan olika ärenden och använder oss av flera olika verktyg inom tillsynen som till exempel upphandlingsskadeavgift och tillsynsbeslut. Att uppnå en väl avvägd balans mellan enklare och mer komplexa ärenden är ytterligare en förutsättning för att leva upp till vår ambition att ingripa mot fler överträdelser av upphandlingsregelverken, säger Therése Westermark.

Konkurrensverket har inför 2024 beslutat att särskilt prioritera utredningar som rör så kallade täckningsköp i samband med överprövning, intern upphandling och undantaget från annonseringsskyldighet till följd av ensamrätt. Konkurrensverket avser samtidigt att fortsätta prioritera utredningar rörande otillåtna ändringar av kontrakt och ramavtal samt otillåten tillämpning av hyresundantaget vid upphandling av byggentreprenader då det finns ett fortsatt behov av klargöranden.

När det gäller bestämmelsen om täckningsköp har det framkommit att det finns en osäkerhet kring om direktupphandlingen och den bakomliggande överprövade upphandlingen ska ses som en och samma upphandling och därmed räknas ihop när värdet av upphandlingen bedöms.

– Vi har under senare tid uppmärksammat att det finns oklarheter kring den nya bestämmelsen i upphandlingslagarna som under vissa förutsättningar gör det möjligt att direktupphandla i samband med överprövning, så kallade täckningsköp. En felaktig tillämpning av bestämmelsen riskerar att leda till en otillåten direktupphandling, vilket gör det extra viktigt för oss att prioritera och att ge tydlig vägledning i frågan, säger Therése Westermark.

Konkurrensverket har också sett indikationer på att undantaget för intern upphandling ibland tillämpas på ett felaktigt sätt.

– Via vår omvärldsbevakning och tipsfunktion har vi sett att undantaget för intern upphandling ibland tolkas alltför brett, säger Therése Westermark.

Ett annat vanligt förekommande undantag från annonseringsskyldigheten som Konkurrensverket avser att titta närmare på är ensamrätt, det vill säga när den upphandlande myndigheten gör gällande att det bara finns en leverantör som kan tillhandahålla det som upphandlas på grund av en ensamrätt, som exempelvis ett patent.

– Vi ser brister med hur undantaget för ensamrätt tillämpas vad gäller framför allt skyldigheten att göra en gedigen marknadsundersökning som ska dokumenteras. Att bara ”googla” sig till information eller hänvisa till hur ens grannkommuner har gjort är inte tillräckligt. Marknadsundersökningen ska omfatta förutsättningen på marknaden inom hela EU. Sammantaget är det viktigt att understryka att en tillämpning av dessa bestämmelser riskerar att leda till otillåten direktupphandling. Det gör att det är extra viktigt för oss att prioritera och ge tydlig vägledning om tillämpningen av de här bestämmelserna, säger Therése Westermark.