Att tillämpa ÄTA-bestämmelserna i standardavtal kan vara i strid med upphandlingsreglerna

Entreprenader utgör ofta omfattande, komplicerade och långsiktiga arbeten, och kan präglas av ett visst mått av osäkerhet som kan påverka förutsättningarna för utförandet. AB 04 innehåller därför en reglering av så kallade ÄTA-arbeten, det vill säga ändringsarbeten, tilläggsarbeten och avgående arbeten. AB 04 används i stor utsträckning och omfattar ofta stora belopp.

Efter att ha genomfört en rättsutredning har Konkurrensverket dragit slutsatsen att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 utan ändringar eller kompletteringar inte uppfyller de krav på ändrings- eller optionsklausuler som uppställs i LOU.

– Att tillämpa en ändringsbestämmelse som inte har stöd i LOU riskerar att leda till att ändringen utgör en otillåten direktupphandling. Men det innebär inte att ändringar i entreprenadkontrakt inte kan genomföras över huvud taget, säger Therése Westermark.

Upphandlingsrätten och entreprenadrätten ställer olika krav på hur ändringsklausuler utformas och används. En ändringsklausul i ett offentligt kontrakt får inte användas bara för att det är entreprenadrättsligt tillåtet, utan användningen måste vara upphandlingsrättsligt tillåten.

– Eftersom en ändring av ett kontrakt som inte har stöd i LOU kan utgöra en otillåten direktupphandling är det därför av stor vikt att även sådana kontrakt blir tillgängliga för potentiella leverantörer, säger Therése Westermark.

Upphandlande myndigheter kan komplettera ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inför en upphandling. I de fall bestämmelserna kompletteras måste en bedömning av tillåtligheten göras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Det är ibland också möjligt för en upphandlande myndighet att hantera ändringar inom ramen för ett byggentreprenadkontrakt med stöd av andra ändringsbestämmelser i LOU, till exempel bestämmelserna om kompletterande beställningar, oförutsebara omständigheter eller ändringar som inte är väsentliga.

Grundprinciperna i offentlig upphandling är objektivitet och öppenhet. Upphandlande myndigheter får inte särskilt gynna det egna landets leverantörer eller tidigare upphandlade leverantörer. Valet av leverantör ska ske på en affärsmässig grund och utgå från vilken leverantör som erbjuder den bästa varan eller tjänsten till de bästa villkoren. Alla leverantörer ska ha möjlighet att tävla om kontraktet på samma villkor i en upphandling.

Det innebär att alla leverantörer, inte bara leverantörer med särskild erfarenhet av svenska standardavtal i branschen, ska kunna förutse vilka ändringar som kan komma att aktualiseras inom ramen för det upphandlade kontraktet eller ramavtalet och i vilken omfattning ändringarna kan komma att göras.

– Sett ur ett samhällsperspektiv är det viktigt att upphandlande myndigheter öppnar sina inköp för konkurrens. Det leder till att skattemedel används effektivt och att leverantörer inom EU kan göra affärer med offentlig sektor på lika villkor, säger Konkurrensverkets chefsjurist Marie Östman.

Konkurrensverkets utredning har genomförts som en rättsutredning där syftet initialt var att publicera ett ställningstagande i frågan. Under arbetets gång har även intresserade aktörer fått möjligheten att komma in med synpunkter på ett utkast till ställningstagande. Konkurrensverket har satt stort värde på att få synpunkter på frågan från en mängd olika aktörer under utredningens gång.

– Frågan är komplex och kan påverkas av rättsutvecklingen i olika delar inom upphandlingsrätten, vilket har gjort att vi nu valt att gå vidare med en publicering i annan form än ett ställningstagande. Vår utredning har resulterat i en analys där vi beskriver vår syn på rättsläget. Rättsutredningen kommer att ligga till grund för hur vi ser på frågan inom ramen för vårt tillsynsarbete, säger Marie Östman.

Ta del av analysen: LOU:s krav på ändrings- eller optionsklausuler i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04