Skarpare upphandlingstillsyn med nya befogenheter

Den 1 januari 2024 fick Konkurrensverket utökade befogenheter som tillsynsmyndighet över den offentliga upphandlingen. Det innebär bland annat att Konkurrensverket som första instans får fatta beslut om upphandlingsskadeavgift för upphandlingar påbörjade efter årsskiftet, att tidsfristen för att besluta om upphandlingsskadeavgift nu är två år och att taket på avgiften har höjts till 20 miljoner kronor. De här stärkta befogenheterna kommer ge Konkurrensverket bättre förutsättningar att bedriva en tillsyn som på ett tydligt, effektivt och rättssäkert sätt säkerställer att upphandlingsreglerna efterlevs.

– Lagändringarna innebär att vi kan skärpa tillsynen ytterligare och ingripa mot fler otillåtna direktupphandlingar. Det är till nytta för enskilda företag, och för samhället i stort, att upphandlingslagstiftningen följs eftersom den har som syfte att främja konkurrens och motverka korruption, säger Therése Westermark.

Enligt den tidigare ordningen fick Konkurrensverket ansöka i domstol om att en upphandlande myndighet skulle bli skyldig att betala upphandlingsskadeavgift. Motivet till den nya beslutsordningen där Konkurrensverket har egen beslutanderätt är bland annat potentiella effektivitetsvinster i tillsynsverksamheten.

– En sådan effektivitetsvinst kan det till exempel vara fråga om när ett tillsynsobjekt redan under vår pågående utredning medger att en överträdelse har ägt rum. I en sådan situation kan det ligga i både deras och vårt intresse att undvika en domstolsprocess, vilket nu alltså är möjligt.

Konkurrensverkets beslut om upphandlingsskadeavgift kommer gå att överklaga till allmän förvaltningsdomstol. Den nya beslutsordningen innebär i övrigt inte några förändringar vad gäller processramens omfattning eller rättens möjligheter att ta hänsyn till nya omständigheter eller bevis.

– Här kan jag tillägga att Konkurrensverket sedan tidigare har beslutanderätt i fråga om både konkurrensskadeavgift och den sanktionsavgift som kan påföras enligt lagen om förbud mot otillbörliga handelsmetoder. Med de utökade befogenheterna råder nu samma förutsättningar inom upphandlingstillsynen.

Inför en potentiell ansökan om upphandlingsskadeavgift till domstol har Konkurrensverket som rutin att skicka en så kallad sammanfattande skrivelse till tillsynsobjektet. Det innebär att den granskade myndigheten får möjligheter att komma med synpunkter på den preliminära bedömningen av utredningen.

– Det här är något som vi tänker hålla fast vid, utan att det egentligen ställs några förvaltningsrättsliga krav på att vi ska göra det. Vi kommer alltså även i fortsättningen, när vi fattar beslut som första instans, att ge våra tillsynsobjekt möjligheter att yttra sig över vår bedömning, när det till exempel gäller ett utkast till beslut om avgift.

En fråga som ofta blir föremål för diskussion är upphandlingsskadeavgiftens storlek.

– Här har vi som avsikt att göra på samma sätt som vi gör i fråga om konkurrensskadeavgift, det vill säga att vi i ett ställningstagande eller dylikt beskriver den metod vi använder för att fastställa avgiftens storlek på det sätt som lagstiftaren och Högsta förvaltningsdomstolen har bedömt.

Beslutanderätten ger också Konkurrensverket större möjligheter att vara mer transparent och utförlig även i de fall när en utredning skrivs av från fortsatta åtgärder.

– Så kallade motiverade avskrivningsbeslut är något vi kommer försöka arbeta mer med – det kan vara fråga både om goda exempel, och överträdelser där det av olika skäl inte är aktuellt med tillsynsbeslut eller upphandlingsskadeavgift.

Tidsfristen för att ansöka om upphandlingsskadeavgift var tidigare ett år. Konkurrensverket har länge velat se en förlängning av preskriptionstiden, och skälet är inte i första hand för att få längre tid till att utreda ärenden.

– En förlängd preskriptionsfrist är framför allt viktigt eftersom det ofta tar ett tag innan vi nås av indikationer om överträdelser, vilket i sin tur har inneburit att den fulla utredningstiden om ett år sällan har stått till vårt förfogande. Samtidigt innebär en förlängd tidsfrist att det blir möjligt med beslut om upphandlingsskadeavgift i mer omfattande och komplexa ärenden där det kan krävas mer än ett år för att vår utredning ska kunna ske på ett rättssäkert sätt, och där tillsynsobjektet får gott om tid att svara på våra frågor och komma in med underlag.

De begränsningar som taket för upphandlingsskadeavgiften sätter upp, det vill säga att avgiften aldrig får överstiga 10 procent av upphandlingens kontraktsvärde, innebar med den tidigare ordningen att upphandlingar av större värden proportionellt sett inte kunde beivras lika hårt som upphandlingar som uppgick till lägre värden.

– Vi hade bara under 2023 flera exempel på överträdelser där upphandlingens värde uppgick till flera miljarder kronor. Att taket för upphandlingsskadeavgiften har höjts från 10 till 20 miljoner kronor innebär att de överträdelser som vi upptäcker nu kan sanktioneras på ett mer likvärdigt sätt.

Eftersom lagändringarna blir tillämpliga på upphandlingar som har påbörjats först efter den 1 januari 2024 kommer det dröja en tid innan Konkurrensverket fattar det första beslutet om upphandlingsskadeavgift.

– Men till sommaren någon gång borde det kunna bli aktuellt med det första beslutet, säger Therése Westermark.

Lagändringarna gäller inte upphandling som omfattas av lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS).