LOU:s krav på ändrings- eller optionsklausuler i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04

Den svenska entreprenadrätten är i princip oreglerad i lag. Vid upphandling av byggentreprenader används därför ofta standardavtal som tagits fram av Föreningen Byggandets Kontraktskommitté (BKK) och som reglerar parternas rättigheter i hög utsträckning. AB 04 är ett sådant standardavtal. Detta har varit den i Sverige gällande ordningen sedan tidigt 1900-tal.

Entreprenader kan avse omfattande, komplicerade och långsiktiga arbeten. Vissa entreprenader kan också präglas av ett visst mått av osäkerhet som kan påverka förutsättningarna för utförandet. AB 04 innehåller därför en reglering av så kallade ÄTA-arbeten (ändringsarbeten, tilläggsarbeten och avgående arbeten).

Ett upphandlingspliktigt kontrakt eller ramavtal får som utgångspunkt inte ändras utan en ny annonserad upphandling. I lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) finns dock undantagsbestämmelser som tillåter ändringar i vissa fall. Det kan exempelvis vara tillåtet att göra ändringar i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul.

En fråga som gett upphov till diskussion är om ÄTA-bestämmelserna i AB 04 uppfyller kraven på ändrings- eller optionsklausuler i 17 kap. 10 § LOU. Frågan har inte behandlats i förarbetena och det saknas vägledande rättspraxis.

Konkurrensverket vill genom denna analys belysa hur bestämmelserna om ÄTA-arbeten i 2 kap. 3 och 4 §§ AB 04 förhåller sig till kraven på ändrings- eller optionsklausuler i 17 kap. 10 § LOU, och varför en upphandlande myndighet som genomför en ändring enbart med hänvisning till ÄTA-bestämmelserna riskerar att göra sig skyldig till en otillåten direktupphandling.