Mellanhänders påverkan på den offentliga upphandlingen

När offentliga organisationer såsom staten, regioner eller kommuner köper varor, tjänster eller byggentreprenader sker en offentlig upphandling. Den offentliga upphandlingen i Sverige regleras av svensk lagstiftning som i sin tur bygger på EU-rättsliga bestämmelser. I Sverige uppgår den offentliga upphandlingen till 800 miljarder kronor per år och är således en stor och viktig del av den svenska ekonomin.

Syftet med denna rapport är att ge en bild av hur upphandlande myndigheter, leverantörer och marknader har påverkats av möjligheten att använda mellanhänder i inköpsprocessen inom offentlig upphandling. Vidare skulle rapporten redogöra för de risker som finns med upplägget och under vilka förutsättningar mellanhandslösningen kan tänkas fungera utifrån de mål som finns kring offentlig upphandling.

En mellanhand är en aktör som stödjer köpare och säljare att mötas genom att sälja varor, tjänster eller byggentreprenader till köparen. Mellanhandens uppgift är således att samordna köparens behov. Det finns flera definitioner av mellanhänder men i denna rapport utgås främst ifrån vad som benämns underleverantörslösning vilket innebär att köparen enbart har avtal med mellanhanden. Mellanhanden har i sin tur avtal med underleverantörer. Denna lösning har uppmärksammats behöva studeras vidare, vilket föranledde denna studie. Bland annat har kritik när det gäller mellanhänder främst berört upphandlingar där underleverantörslösningen används.

De övergripande målen kring den offentliga upphandlingen i Sverige sammanfattas inom begreppen kostnadseffektivitet, konkurrens och samhälleliga mål. Dessa begrepp inbegriper regeringens mål för området vilka innebär att den offentliga upphandlingen ska vara effektiv och ta tillvara konkurrens på marknaden och dessutom användas för att beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn. Begreppen ger en utgångspunkt utifrån vilken mellanhandslösningens konsekvenser, risker och utvecklingsområden kan analyseras.

Denna rapport kan ses som en fortsättning på Konkurrensverkets och Upphandlingsmyndighetens tidigare rapport, Mellanhänder i offentlig upphandling, 2017:1. Den förra rapporten fokuserade till stor del på mellanhandsuppläggets laglighet och lämplighet främst ur ett juridiskt perspektiv och kom fram till att det inte förelåg juridiska hinder för att använda sig av en mellanhand. Emellertid uppmärksammades risker med upplägget. Föreliggande rapport bygger på erfarenheter och upplevelser från aktörer som på olika vis arbetar med offentlig upphandling. Således fokuserar rapporten till stor del på vilka problem och lösningar som uppmärksammas i praktiken, snarare än problem och lösningar som rapporten från 2017 lyfte fram utifrån främst ett juridiskt perspektiv.

Studien har utgått ifrån en kvalitativ metod där intervjuer har genomförts med 29 personer. Intervjuerna genomfördes under perioden mars till juni, 2022. Material har även samlats in i form av olika dokument, bland annat tidigare studier kring upphandling, olika regelverk och avtal, samt skrifter som intervjupersoner tillhandahållit. Intervjupersoner utgjordes av representanter från centrala organisationer som fungerar stödjande i upphandlingsfrågor, upphandlande myndigheter och enheter, leverantörer som fungerar som mellanhänder, företrädare för branschorganisationer och leverantörer. Intervjuerna pågick mellan en och två timmar och skedde på Zoom eller Teams.

Studien har ett särskilt fokus på användningen av mellanhänder i tre olika branscher; resebyråtjänster, medicinteknik och konsultförmedling. Dessa valdes utifrån möjligheter till jämförelse dem emellan och för att de skulle kunna representera olika perspektiv gällande konsekvenser av mellanhandlösningar i inköpsprocessen inom offentlig upphandling.

Studiens resultat visar att det inte finns en entydig bild av mellanhandslösningens konsekvenser och att det finns vissa skillnader mellan olika branscher. Inom konsultförmedling och medicinteknik uppmärksammades både hur mellanhandlösningen kan användas för att förenkla inköpsprocessen, samtidigt som en problematik belystes. Denna problematik var inte lika tydlig i resebyråbranschen. Detta kan förklaras med att mellanhänder inom resebyråbranschen fungerar som ett klassiskt mellanled som enbart erbjuder förmedlingstjänsten, samtidigt som denna förmedling beskrevs som utmanande och ineffektiv att tillhandahålla internt. Inom både konsultförmedlingsbranschen och medicinteknikbranschen bestod kritik mot mellanhandslösningen främst av ett ifrågasättande av hur pass kostnadseffektiv lösningen är och hur konkurrensen på olika marknader påverkas.

När det gäller kostnadseffektivitet fanns argument både för och emot mellanhandslösningen. Mellanhänder motiveras ofta utifrån att transaktionskostnader minskar och upphandlingar blir mer effektiva när avtal enbart skrivs med en mellanhand. I denna studie framkom detta perspektiv främst från upphandlande myndigheter och enheters sida, som i stor utsträckning menade att mellanhanden fyller ett behov när det gäller kompetens och kapacitet som inte finns internt. Således kan mellanhandslösningen motiveras då den kan bidra till att tillgodose verksamhetsbehov. Vissa kritiska röster, främst på leverantörssidan, framhöll att det kan vara så att kostnader skenar i väg särskilt om man inte utvärderar kostnaden för hela leverantörskedjan.

Utifrån mål om konkurrens kan man se mellanhandslösningen ur olika perspektiv. Små och medelstora företag ges möjlighet att fungera som leverantörer till mellanhanden vilket kan skapa förutsättningar för dem att komma in på marknader som annars hade varit svårt. Samtidigt riktades kritik mot att vissa branscher har konsoliderats med ett fåtal stora aktörer som utgör mellanhänder. Från leverantörers sida uppmärksammades vissa problem med transparens när det gäller hur mellanhänder anlitar underleverantörer. Samtidigt kan det finnas risker för korruption om mellanhandens roll som enbart förmedlare är oklar och mellanhanden upplevs utgöra en konkurrent till underleverantörerna.

När det gäller de samhälleliga målen som innefattar mål kring innovation men även att ta miljömässiga och sociala hänsyn uppmärksammades att dessa typer av mål bör behandlas på samma sätt i upphandlingar där mellanhänder används som i andra typer av upphandlingar. Bristande kontroll över underleverantörer, som ju även kan förekomma i upphandlingar utan mellanhand, kan anses försvåra att ställa dessa typer av krav, även om offentliga myndigheter och enheter fortsatt har möjlighet att föreskriva mellanhändernas agerande. Ett problem gällande innovation som uppmärksammades av leverantörer är att det kan finnas en ovilja eller försiktighet att delta i upphandlingar och dela med sig exempelvis av tekniska avancemang av rädsla för att detta skulle kunna utnyttjas på fel sätt.

Mellanhandsupplägget kan därmed betraktas ur olika perspektiv och behöver förstås utifrån ett nyanserat förhållningssätt. Eftersom mellanhänder är så pass vanliga behöver utvecklingsområden lyftas så att lösningen kan användas optimalt och risker samt negativa konsekvenser kan undvikas. I rapporten poängteras att offentliga myndigheter och enheter har ett stort ansvar när det gäller offentlig upphandling och att det ansvaret ska bibehållas även när mellanhänder används. I detta ingår att beräkna totalkostnader för upphandlingar och därmed inkludera värdet för hela upphandlingen. För att ägna sig åt så kostnadseffektiva upphandlingar som möjligt bör det ske en analys över vilka behov verksamheten har, vad mellanhanden kan tillföra och hur kostnaden kan motiveras samt vilka alternativ och tillhörande kostnader som skulle kunna uppkomma om detta sköttes internt. Utifrån vad som framkommer i denna rapport, är det troligen så att upplägget ofta uppfattas som kostnadseffektivt från köparnas sida, men med tanke på att en viss kritik fortsätter riktas, kan denna typ av utökade reflektion anses nödvändig.

Även när det gäller mål kring konkurrens och de samhälleliga målen har offentliga organisationer ett stort ansvar. En viktig aspekt är huruvida den upphandlande myndigheten eller enheten vill och behöver ha inflytande över underleverantörer och en tät dialog behöver finnas mellan parterna. I dessa fall bör alternativa upplägg övervägas då mellanhandsuppläggets laglighet bygger på att upphandlande myndighet eller enhet inte ägnar sig åt så kallade ”utpek” och pekar ut de underleverantörer man vill ha. Vid upphandlingar med mellanhänder finns utvecklingspotential när det gäller att ställa krav på mellanhanden och kräva att vederbörande agerar opartiskt. Angående de samhälleliga målen bör det inte föreligga en skillnad i mellanhandsupplägget och andra upphandlingar utan dessa krav bör kunna ställas på liknande sätt. Här är det viktigt att reflektera över hur innovation i olika branscher påverkas och öka medvetenheten om de risker och konsekvenser av upplägget som vissa leverantörer uppmärksammar.

Det finns således en spretig bild kring mellanhandsupplägget då det kan motiveras utifrån olika aspekter, samtidigt som kritik fortsatt riktas mot lösningen. En allvarlig aspekt som uppmärksammas i studien är ett misstroende mot offentlig sektor. Offentliga organisationer bör ta ett stort ansvar för att stärka förtroendet genom att utöka sin förståelse kring mellanhandsuppläggets komplexitet och undvika de risker som finns. Av största vikt är att arbeta för att nå målen kring offentlig upphandling även när mellanhänder används och att kunna motivera varför, när och hur mellanhandsupplägget används.