Upphandlingstillsynens konsekvenser för regelefterlevnad

Statlig tillsyn bör ske med god effektivitet, det vill säga kostnadseffektivt och med god verkan på tillsynsobjekten. Dessa bör förmås att i hög utsträckning följa gällande regler, men detta bör helst ske på ett sätt som leder till att god acceptans för reglerna, snarare än till en mer krass balansering av upptäcktsrisk och konsekvenser av upptäckt mot eventuella fördelar med att inte följa reglerna.

Den här rapporten redovisar en analys av huruvida Konkurrensverkets upphandlingstillsyn har effekt. Den kvantitativa analysen visar en samvariation mellan andelen upphandlingar som blir föremål för överprövning och andelen överprövningsmål som den upphandlande organisationen förlorar. En första slutsats är därför att överprövningar kan ses som en signal på bristande regelefterlevnad – även om signalen är så osäker att den är svår att applicera på en enskild upphandlande organisation. En andra slutsats är att det inte finns något statistiskt säkerställt samband mellan (förändringar i) andelen överprövningsmål och Konkurrensverkets tillsyn. Det vill säga den kvantitativa analysen ger inte stöd för att tillsynen har effekt. Det statistiska testet har dock låg kraft på grund av stor statistisk variation och ett relativt litet antal observationer, varför resultaten även är förenliga med att tillsyn har en måttlig effekt. En kvalitativ intervjustudie ger visst stöd för att tillsynen har (eller i varje fall har haft) effekt.

Av de cirka 18 500 upphandlingar som annonseras varje år utreder Konkurrensverket ett knappt 100-tal, varav cirka 40 leder till att verket yrkar på upphandlingsskadeavgift i domstol alternativt fattar ett tillsynsbeslut. I genomsnitt yrkar verket på en avgift på närmare 1 miljon kronor.

Sannolikheten att en upphandling blir föremål för tillsyn är bara en bråkdel av sannolikheten för att den blir överprövad på initiativ av en leverantör. Även om Konkurrensverket vinner de flesta domstolsprocesserna medan leverantörerna förlorar de flesta, är sannolikheten att den upphandlande organisationen förlorar ett domstolsärende till följd av överprövning ungefär tio gånger högre än sannolikheten för att den döms betala upphandlings-skadeavgift.

Konkurrensverkets egna enkäter till upphandlande organisationer som varit föremål för tillsyn pekar på en övervägande positiv syn på tillsynen. Emellertid har de positiva svaren i enkäterna, som görs med ett par års mellanrum, successivt blivit mindre dominerande.

Tillsyn bör stärka legitimiteten för och tilltron till lagstiftningen. Regelefterlevnaden blir bättre om reglerna följs därför att tjänstemän och beslutsfattare har en genuin vilja att följa reglerna, inte bara agerar för att undvika sanktioner. Måhända är detta bakgrunden till att Konkurrensverket yrkar på mycket lägre upphandlingsskadeavgifter för obligatoriska ärenden?

Det finns anledning att fundera på varför regelefterlevnaden brister. Regelverket värnar i stor utsträckning leverantörerna samtidigt som de upphandlande organisationerna har mål för verksamheten, exempelvis vissa kvalitetsmål, som inte lätt låter sig verifieras. Detta kan vara en bakgrund till bristande regelefterlevnad. De upphandlande organisationerna vill möjligen upprätthålla ”mjuk” kvalitet genom så kallad relationell upphandling. Andra orsaker kan dock vara bristande kunskap eller engagemang.

Leverantörernas överprövningar kan ses som en alternativ mekanism för att upprätthålla respekten för upphandlingsreglerna. Tillsyn behöver inte utövas lika aktivt för överträdelser om det är sannolik att en överträdelse leder till en överprövning. Det vill säga, private enforcement bör kunna spela en roll för regelefterlevnaden.

En slutsats i rapporten är att finns anledning att överväga en mer revisionsbaserad ansats vid tillsynen. Nuvarande tillsynsmodell missar troligen många överträdelser. Detta gäller särskilt för kommuner, regioner och offentligt ägda bolag, men i mindre utsträckning för statliga myndigheter, där Riksrevisionen i praktiken utöver tillsyn. Ett av rapportens förslag är att Riksrevisionen bör meddela Konkurrensverket när otillåten direktupphandling upptäcks, ett annat att kommunerna skulle kunna utveckla en code of conduct som förpliktigar de kommuner som undertecknar en sådan att följa regelverket för offentlig upphandling.

8 juni 2023: Reviderad gällande data.