Konkurrensrätt för upphandlare
Det är viktigt att konkurrensen mellan företag fungerar väl, särskilt i offentliga upphandlingar där inköpen finansieras genom skattemedel. Om konkurrensen är god ökar möjligheterna att få de bästa varorna eller tjänsterna till det förmånligaste priset. Här berättar vi om hur konkurrens och upphandling hänger ihop och vad du som upphandlare kan göra för att bidra till sund konkurrens.
Bristande konkurrens ger högre priser och sämre utbud
Det finns flera vinster med att ha kunskap om hur upphandling och konkurrens hänger ihop. Det offentliga köper in varor och tjänster för närmare 800 miljarder kronor per år. En stor del av inköpen går till samhällsviktiga funktioner som exempelvis skolmat, kollektivtrafik och sjukvårdstjänster av olika slag.
När det finns en väl fungerande konkurrens, där företag tävlar om kontrakten på lika villkor, ökar förutsättningarna för att den mest konkurrenskraftiga leverantören vinner affären.
Men konkurrensen skadas om konkurrerande företag kommer överens om priser, rabatter, gemensamma strategier eller andra affärsvillkor. Dessutom riskerar seriösa företag att slås ut av företag som använder otillåtna metoder. Det är köparna och konsumenterna som i slutändan får betala för detta i form av högre priser, sämre kvalitet på varor och tjänster samt minskad innovation.
Otillåtna samarbeten och anbudskarteller
Det är förbjudet för företag att ingå avtal eller samarbeta på ett sätt som begränsar konkurrensen. Det framgår av konkurrenslagen. Själva grundtanken är att företagen självständigt ska bestämma hur de ska agera och de får inte avslöja sina affärsstrategier för varandra. Företag som är konkurrenter får exempelvis inte komma överens om gemensamma priser, rabatter eller leveransvillkor till kunder.
Enligt 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579) är sådana avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt förbjudna, om inte annat följer av denna lag.
En upphandling är tänkt att leda till konkurrens mellan anbudsgivarna genom att företagen självständigt förbereder och lämnar in sina anbud. Denna process sätts ur spel om konkurrerande företag samarbetar med varandra inför en upphandling.
Karteller är särskilt allvarliga öveträdelser av konkurrenslagen. Karteller är till sin natur hemliga. Kartellmedlemmarna har ofta olika strategier för att kartellsamarbetet ska upprätthållas och inte röjas. En anbudskartell innebär att konkurrerande företag kommer överens om exempelvis vilka priser var och en ska lämna i upphandlingen eller inom vilka områden.
Företag som ingår i kartellsamarbeten eller som på andra sätt bryter mot reglerna i konkurrenslagen riskerar att få betala höga böter. Sker samarbetet i anslutning till en upphandling riskerar företagen dessutom att uteslutas från kommande upphandlingar.
Läs vår checklista om hur du upptäcker en anbudskartell
Du kan tipsa oss anonymt om du misstänker otillåtna samarbeten eller karteller
Riskfaktorer för bristande konkurrens och otillåtna samarbeten
Det finns olika riskfaktorer som kan peka på att det finns bristande konkurrens på en marknad och otillåtna samarbeten. Du bör vara observant på dessa faktorer, de kan påverka konkurrensen och försämra resultatet i en upphandling.
Faktorer som kan leda till bristande konkurrens
Ju färre säljare som finns på en marknad desto lättare är det för företag att komma överens och samordna sig. Det är exempelvis mer sannolikt att otillåtna samarbeten eller anbudskarteller uppstår på en marknad där det finns ett fåtal företag som tillhandahåller de aktuella varorna eller tjänsterna. Höga inträdeshinder ger ökade möjligheter för konkurrenter att samarbeta. När det inte kommer in nya företag på marknaden utsätts inte de etablerade företagen för något egentligt konkurrenstryck.
Den offentliga sektorns behov är omfattande och förändras relativt långsamt över tid. En konstant och förutsägbar efterfrågan tenderar att öka risken för otillåtna samarbeten. Om förändringar istället görs i tillgång och efterfrågan kan det försvåra för konkurrerande företag att samarbeta och ingå otillåtna samarbeten.
Branschorganisationer fyller en viktig samhällsfunktion och utgör ett stöd för företag. Men eftersom branschorganisationer utgör ett forum där konkurrerande företag möts finns en risk för att företagen samordnar sig på ett sätt som kan strida mot konkurrensreglerna.
När de varor eller tjänster som erbjuds på marknaden är identiska eller väldigt lika varandra är det enklare för företag att komma överens om exempelvis en gemensam prisstruktur. Priset blir i sådana fall den enda viktiga konkurrensparametern.
Om det saknas alternativa varor eller tjänster till vad som ska upphandlas får leverantörerna ökade möjligheter att höja priserna. Köparna saknar i dessa fall möjlighet att välja bort dessa dyrare varor och tjänster mot likvärdiga och billigare alternativ.
När det saknas innovation eller teknisk utveckling på en marknad underlättar det för företag att komma överens och samarbeta. Det ökar även möjligheterna för dem att upprätthålla samarbetet över tid.
Hur upphandlare och beställare kan bidra till sund konkurrens
Upphandlande myndigheter har relativt stor frihet att välja vad de ska upphandla och vilka krav de behöver ställa för att uppfylla sitt behov. Men de överväganden och val som görs kan potentiellt begränsa konkurrensen och minska det totala värdeskapandet. Upphandlande myndigheter bör därför vara särskilt medvetna om marknaden och dess förutsättningar för att kunna bidra till och stimulera en väl fungerande konkurrens.
Tips att tänka på inför en upphandling
En viktig del som kan stimulera till ökad konkurrens är om man har god kännedom om marknaden och de leverantörer som finns på den.
En marknadsanalys ökar förutsättningarna för att utforma ändamålsenliga och relevanta krav och villkor i upphandlingen. En marknadsanalys kan även bidra till att upphandlingen genomförs mer effektivt och attraherar fler anbudsgivare.
Behovet av att analysera marknaden varierar beroende på vilka förkunskaper den upphandlande myndigheten har och vad för slags vara eller tjänst det är som ska upphandlas.
Ytterligare sätt att skaffa sig information om marknaden är att föra dialog med leverantörerna. Upphandlingslagstiftningen begränsar inte möjligheterna att föra dialog men de upphandlingsrättsliga principerna ska beaktas, främst principerna om öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering.
Brist på dialog kan leda till att upphandlingen inte utformas på ett så optimalt sätt som möjligt vilket i sin tur kan leda till att leverantörer avstår från att lämna anbud. Konkurrensen riskerar därmed att försämras.
En marknad är sällan begränsad till en kommun eller region. Genom att ha kontakt med andra upphandlande myndigheter kan ni utbyta erfarenheter och förbättra kännedomen om marknaden och vilka leverantörer som finns. Med kunskap om hur andra upphandlande myndigheter agerar kan du lättare förstå vilken påverkan din upphandling kan få på marknaden och dess leverantörer.
Som ett led i att stimulera konkurrensen och öka möjligheterna till det bästa utfallet i en upphandling kan den upphandlande myndigheten välja mellan olika förfaranden. Valet av förfarande beror bland annat på upphandlingsföremålet, upphandlingens uppskattade värde och hur den aktuella marknaden ser ut. Valet av förfarande påverkas till stor del av hur den aktuella marknaden ser ut. Resultatet av en marknadsanalys ger därför vägledning om vilket förfarande som får och bör väljas.
Med funktionsupphandling menas att myndigheten söker efter en funktion eller en lösning på ett visst problem utan att efterlysa en specifik vara eller tjänst. På så sätt kan kretsen av potentiella anbudsgivare utökas. Det kan i sin tur öppna upp för substitutvaror samt stimulera teknisk utveckling och innovation.
Att dela upp en upphandling i separata delar främjar som regel konkurrensen. Det finns en skyldighet för upphandlande myndigheter att ta ställning till om det går att dela upp ett kontrakt i mindre separata delar. Reglerna blir aktuella i upphandlingar över tröskelvärdena.
Syftet med reglerna är att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar och öka förutsättningarna för att bättre utnyttja konkurrensen. En uppdelning av kontrakt kan även bidra till att minska en eventuell marknadskoncentration samt öka leveranssäkerheten.
Läs mer om skyldigheten att dela upp en upphandling och vad du behöver tänka på i vår rapport Dela upp eller motivera i upphandlingen.
En upphandling får inte utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller andra missgynnas. Det innebär bland annat att de krav och villkor som man ställer måste ha en koppling till upphandlingsföremålet. Kraven måste också vara proportionerliga. För att kravnivån ska vara proportionerlig bör den förändras över tid.
Krav som inte har direkt en koppling till upphandlingsföremålet eller som inte är motiverade i förhållande till vad som ska köpas begränsar konkurrensen. Sådana krav, kan exempelvis vara alltför höga krav på anbudsgivarnas ekonomiska ställning eller kapacitet eller krav på ett omotiverat stort antal referenser från tidigare uppdrag. Sådana krav minskar inte enbart konkurrensen från redan etablerade företag utan begränsar även små och medelstora företags möjligheter att lämna anbud.
Den enskilda upphandlingen måste genomföras på ett transparent och förutsägbart sätt. Det hindrar dock inte att man över tid varierar inköpsvolymen, avtalslängden eller på annat sätt minskar förutsägbarheten av sitt behov.
Om du över tid varierar kraven i upphandlingar och upphandlingsdokument minskar förutsebarheten. Den minskade förutsebarheten försvårar för företag att ingå otillåtna samarbeten. En variation kan även medföra att tidigare leverantörer måste utveckla nya lösningar samtidigt som nya leverantörer kan överväga att delta i upphandlingen.