Vägledning: Undantaget för tekniska skäl vid offentlig upphandling

I vägledningen går vi igenom undantaget så som det är utformat i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Bestämmelsen är likalydande i de övriga upphandlingslagarna. Innehållet och slutsatserna kan därmed även appliceras på upphandlingar inom försörjningssektorerna, vid upphandlingar av koncessioner samt upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet.

Ett av syftena med bestämmelserna om offentlig upphandling är att informera leverantörer om kommande inköp för att ge dem möjlighet att lämna anbud i konkurrens (se 10 kap. 1 § LOU). På så sätt motverkas risken för korruption samtidigt som det ökar möjligheterna för att skattebetalarnas pengar används på ett så ändamålsenligt sätt som möjligt.

I upphandlingslagstiftningen finns det möjligheter att göra undantag från annonseringsskyldigheten, givet att vissa förutsättningar är uppfyllda. Gemensamt för samtliga undantag från annonseringsskyldigheten är att de ska användas restriktivt. Ett av de mer omdiskuterade undantagen är undantaget för tekniska skäl. I korthet innebär undantaget att om det bara finns en leverantör som kan utföra en viss tjänst eller leverera en viss produkt, kan en upphandlande myndighet köpa tjänsten eller produkten från den leverantören utan att först annonsera köpet.

Det kan ske genom att man publicerar en annons om tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering. Det är frivilligt att publicera en annons. Tidigare benämndes en sådan annons i svensk rätt frivillig förhandsinsyn. Inom EU-rätten benämns annonsen alltjämt frivillig förhandsinsyn.

Vi använder begreppet frivillig förhandsinsyn synonymt med begreppet annons om tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering. Innebörden är densamma, även om benämningarna numera skiljer sig åt.

En felaktig tillämpning av frivillig förhandsinsyn innebär en risk för att upphandlande myndigheter gör sig skyldiga till otillåtna direktupphandlingar. Det kan även försvåra för leverantörer att tillvarata sina rättigheter och ifrågasätta förhandsinsynernas giltighet och ansöka om överprövning.

Syftet med den här informationen är att ge vägledning om tillämpningen av undantaget för tekniska skäl för att bidra till en ökad kunskap och regelefterlevnad.

Som utgångspunkt har upphandlande myndigheter ett förhållandevis stort utrymme att ställa de krav som de önskar, så länge kravställningen inte styrs mot en viss leverantör eller en viss produkt.

Det är inte tillåtet för en upphandlande myndighet att utforma sina krav i syfte att enbart en leverantör ska kunna lämna anbud. En upphandling får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

Med tekniska skäl avses till exempel att det endast finns en leverantör som har kompetens att utföra ett visst arbete, att det endast finns en leverantör som tillhandahåller det som ska köpas in eller att inköpet avser vissa nödvändiga reservdelar som bara en leverantör kan leverera.

Lagrummet motsvaras av artikel 32.2 b ii i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling.

Syftet med undantagsregeln är att upphandlande myndigheter inte ska behöva göra en annonserad upphandling när det endast finns en leverantör som kan tillhandahålla de tjänster eller produkter som efterfrågas. Om det bara finns en leverantör innebär en annonserad upphandling bland annat kostnader och administration för såväl den upphandlande myndigheten som för leverantören. Resultatet vid en annonserad upphandling skulle ändå bli detsamma, att endast en leverantör kan tilldelas kontraktet. Om det finns flera leverantörer som kan tillhandahålla en tjänst eller en produkt kan en upphandlande myndighet inte använda sig av undantaget för tekniska skäl för att undgå annonseringsskyldigheten.

Enligt rättspraxis finns ett ansvar hos upphandlande myndigheter att ta till vara de konkurrensmöjligheter som finns. Eftersom det ställs höga krav på myndighetens framförhållning, bör leverantörer ges en viss möjlighet att anpassa sina tjänster och produkter för att svara mot myndighetens behov. En allt för kort tidplan kan ses som en konstruerad avgränsning.

När en upphandlande myndighet överväger att använda sig av ett undantag från annonseringsskyldigheten ska varje del av övervägandet genomsyras av de grundläggande principerna som finns inom offentlig upphandling. Det innebär att principerna om likabehandling, öppenhet, icke-diskriminering, proportionalitet och ömsesidigt erkännande måste beaktas. Risken för att principen om icke-diskriminering åsidosätts är särskilt stor när en upphandlande myndighet beslutar att en upphandling inte ska konkurrensutsättas.

Alla krav man ställer, inklusive tekniska krav, måste kunna kopplas till upphandlingsföremålet och vara proportionerliga. Kraven ska dessutom vara nödvändiga och objektivt sett godtagbara för att uppnå syftet med kravställningen, det vill säga det behov som den upphandlande myndigheten har och inte en i förväg utvald teknisk lösning av behovet.

För att undantaget för tekniska skäl ska vara tillämpligt ska, enligt EU-domstolens praxis, följande villkor vara uppfyllda:

1. det ska på grund av tekniska skäl inte finnas någon konkurrens, det vill säga att ingen annan leverantör kan utföra kontraktet,
2. det ska inte finnas något rimligt alternativ så som en liknande produkt eller tjänst och
3. avsaknaden av konkurrens får inte bero på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.

Enbart en leverantör ska kunna leverera den vara eller utföra den tjänst eller byggentreprenad som efterfrågas. Eftersom ett av syftena med upphandlingslagstiftningen är att öppna upp den inre marknaden (EU) för konkurrens blir undantaget inte tillämpligt enbart för att det saknas konkurrens i Sverige. Det krävs även att det inte finns några alternativa leverantörer inom EU.

EU-domstolen har uttalat att det inte är tillräckligt att visa att en särskild leverantör är mest effektiv avseende ett visst utförande. Undantagsbestämmelsen ska tillämpas restriktivt. En upphandlande myndighet måste också visa att det på objektiva grunder bara finns en leverantör som har förmåga och kapacitet att utföra ett visst kontrakt.

Enligt EU-domstolen måste en upphandlande myndighet dessutom bevisa att de tekniska skäl som anges för att motivera undantaget gör det absolut nödvändigt att kontraktet tilldelas en viss specifik leverantör.

Den omständigheten att ett visst arbete är komplicerat räcker inte för att visa att endast en leverantör kan utföra det. Det räcker inte heller med en hänvisning till att det som ska upphandlas är marknadsledande eller att den upphandlande myndigheten tycker att varan eller tjänsten är lättare att använda. Undantaget får endast användas om det inte finns några möjliga likvärdiga alternativ.

Kravet på avsaknad av rimliga alternativ innebär att upphandlingsföremålets funktion inte ska kunna ersättas med någon jämförbar vara, tjänst eller byggentreprenad. Bedömningen ska baseras på objektiva och konkreta grunder. Det bör också beaktas att även om det inte finns en alternativ produkt på marknaden för tillfället så ska det tas hänsyn till om det är möjligt för en konkurrerande leverantör att ta fram en vara eller tjänst under tiden för ett annonserat förfarande.Vid bedömningen av om ett alternativ är rimligt bör bland annat alternativets kostnad, relevanta tidsaspekter och om produkterna är kompatibla beaktas.

Den upphandlande myndigheten ska kunna visa att det saknas rimliga alternativ, till exempel med detaljerade beräkningar och konsekvensanalyser. Det krävs i princip att den tilltänkta leverantören är den enda, som på objektiva grunder och med hänsyn till de tekniska egenskaperna, kan fullgöra det aktuella kontraktet.

Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att undantaget är tillämpligt. Den upphandlande myndigheten bör därför från fall till fall ytterst noggrant motivera varför det inte finns några rimliga alternativ, även inom EU. Det räcker inte med en allmän motivering. Vid osäkerhet kan det därför vara lämpligt att använda ett annat upphandlingsförfarande.

För att exemplifiera vad som krävs i form av bevisning för att visa att undantaget är tillämpligt kan ledning hämtas från ett avgörande från Kammarrätten i Stockholm (mål nr 1591-19 dom 2019-11-04). Den upphandlade myndigheten hade i detta fall gjort en marknadsanalys och en expertanalys som visade att det endast fanns två leverantörer som kunde tillhandahålla den efterfrågade varan. Efter avtalsbrott från den leverantör som tilldelats kontraktet ansåg domstolen att myndigheten hade visat att det endast fanns en leverantör kvar på marknaden som kunde tillhandahålla den efterfrågade varan.

Eftersom undantaget blir tillämpligt endast vid mycket exceptionella omständigheter, kan ett annonserat upphandlingsförfarande vara lämpligt om det inte från början står helt klart att endast en leverantör är möjlig. I jämförelse med den arbetsinsats det kan krävas för att visa att det saknas rimliga alternativ kan ett annonserat förfarande mot den bakgrunden vara motiverat.

Oavsett behov och situation kräver ett inköp att den upphandlande myndigheten har en god kännedom om den aktuella marknaden. Någon form av marknadsundersökning kan användas för att öka kunskapen om det som efterfrågas och vilka lösningar som leverantörer kan erbjuda. Leverantörerna har ofta den mest aktuella kunskapen om vad som kan levereras. Med rätt kunskap kan upphandlande myndigheter redan vid kravställningen undvika en situation där endast en leverantör kan antas.

En marknadsundersökning ska vara utförlig och göras på objektiva, konkreta och transparenta grunder. Det räcker inte att den upphandlande myndigheten gör egna bedömningar om att bara en viss leverantör kan komma i fråga med hänsyn till de krav som myndigheten ställer.

En marknadsundersökning kan bland annat omfatta ett remissförfarande, så kallad Request for information (RFI), konsultation med oberoende experter och kontroll av tidigare annonserade upphandlingar. Marknaden på EU-nivå ska ingå i undersökningen. En annonserad upphandling som genomförts av den upphandlande myndigheten kan också ingå i marknadsundersökningen.

Om den upphandlande myndigheten annonserar en RFI bör det tydligt framgå vad myndigheten vill upphandla och, om möjligt, vilken funktion som myndigheten anser att bara en leverantör kan leverera på grund av tekniska skäl. Den upphandlande myndigheten bör också ge leverantörerna möjlighet att föreslå alternativa lösningar för att möta myndighetens behov.

En marknadsundersökning får inte leda till att en upphandling utformas på ett sådant sätt att den snedvrider konkurrensen eller bryter mot principerna om icke-diskriminering och öppenhet. Det kan jämföras med att undantaget från annonsering på grund av tekniska skäl inte får tillämpas när en upphandlande myndighet har gjort en konstruerad avgränsning av förutsättningarna.

För att kunna använda undantaget för tekniska skäl måste du ha en mycket god bransch- och marknadskännedom för att kunna bedöma om enbart en leverantör kan leverera det som efterfrågas.

Ett sätt att stimulera nya lösningar och öppna upp för en ökad konkurrens är att använda funktionsupphandling. Till skillnad från en upphandling där en förutbestämd produkt eller lösning efterfrågas innebär en funktionsupphandling att upphandlingsföremålet beskrivs utifrån vilken funktion som krävs för att möta det aktuella behovet. På så sätt öppnar en funktionsupphandling upp för nya lösningar och nya leverantörer vilket bidrar till ökad konkurrens. Risken att hamna i en situation där det endast finns en eller ett fåtal leverantörer ökar om det inte över tid möjliggörs för nya lösningar av de behov som finns.

Relaterad information: Konkurrensverkets uppdragsforskningsrapport 2019:2 Funktionsupphandling för innovation, välfärd och miljö

Genom att upphandlande myndigheter inte enbart ställer krav på en specifik vara eller tjänst utan även på funktioner, främjar det ökad konkurrens mellan leverantörer av liknande produkter. Det kan i sin tur bidra till att en upphandlande myndighet får in fler och mer kvalitativa anbud. Fler potentiella anbudsgivare bidrar till att skapa bättre konkurrens. Funktionskrav i en upphandling kan även gynna kreativa leverantörer som kan lämna olika lösningar och bättre nyttja den kompetens som finns. Nya lösningar är även till fördel för andra leverantörer eftersom de stimuleras att utveckla sina tjänster och produkter och på så sätt bli mer konkurrenskraftiga.

Oavsett ett gediget förarbete, en rimligt utformad kravställning och vetskap om att det finns potentiella anbudsgivare kan situationen uppstå att det inte lämnas några anbud i upphandlingen. Enligt 6 kap. 12 § LOU finns det möjlighet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det inte inkommit några lämpliga anbud i ett öppet eller selektivt förfarande. Ett anbud som är irrelevant för kontraktet och som inte utan väsentliga ändringar kan uppfylla de ställda kraven ska anses som olämpligt. Om inga anbud har lämnats, har heller inga lämpliga anbud lämnats.

Om det vid en förnyad konkurrensutsättning i ett ramavtal inte inkommer några anbud, kan inte den upphandlande myndigheten övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Myndigheten får vid en sådan situation i stället utgå ifrån de förutsättningar som framgår av ramavtalet eller genomföra en upphandling utanför ramavtalet.

Se exempelvis: Konkurrensverkets beslut Högskolan i Jönköping (dnr 179/2014)

Vissa typer av upphandlingar kräver att upphandlande myndigheter tar hänsyn till framtida behov så att det inte uppstår oförutsedda inlåsningseffekter. Vid stora investeringar av exempelvis it-system kan framtida behov av service eller en uppgradering av systemet vara låst till en och samma leverantör. Att över en lång tid vara låst till en leverantör riskerar att leda till dyrare tjänster eftersom det inte är möjligt att konkurrensutsätta tjänsterna. En analys av eventuella inlåsningseffekter bör därför göras vid stora investeringar som spänner över en längre tid.

Relaterad information: Konkurrensverkets uppdragsforskningsrapport 2013:2 Upphandling av IT och Konkurrensverkets uppdragsforskningsrapport 2016:2 IT-standarder, inlåsning och konkurrens

För att minska risken för inlåsning av till exempel it-system kan upphandlande myndigheter specificera hur rättigheterna till systemet ska hanteras och vara vaksam i sin kravställning så att konkurrensen inte begränsas eller avgränsas på ett konstruerat sätt.

Ibland krävs det att upphandlingsföremålet är kompatibelt med ett nuvarande system eller en viss standard. Möjligheten för den upphandlande myndigheten att anpassa sin verksamhet får ställas mot att ett krav på kompabilitet kan hindra andra leverantörer att lämna konkurrenskraftiga anbud. Ett krav på kompabilitet kan vara proportionerligt om det annars krävs betydande och omfattande arbetsinsatser och innebär kostnader för den upphandlande myndigheten. Upphandlande myndigheter har ett stort ansvar när de planerar och utformar sina avtal så att konkurrensen inte begränsas eller så att nästkommande upphandlingar försvåras på grund av en tidigare konstruerad avgränsning av konkurrensen.

En frivillig förhandsinsyn är en annons där en upphandlande myndighet anger att den anser att den har rätt att upphandla ett kontrakt utan föregående annonsering. När en upphandlande myndighet tillämpar undantaget från annonsering på grund av tekniska skäl kan en frivillig förhandsinsyn användas.

En frivillig förhandsinsyn är avsedd att användas när upphandlande myndigheter känner sig osäkra på om rätt bedömning gjorts av omständigheterna i den enskilda upphandlingen, det vill säga om det råder tvivel om att det bara finns en leverantör som kan tillgodose det behov som man har. Undantag från annonseringsplikten ska användas restriktivt, annars kan konkurrensen snedvridas.

För upphandlingar som omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv finns bestämmelser om frivillig förhandsinsyn i 10 kap. 5 § LOU (annons om tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering). För upphandlingar under tröskelvärdena finns bestämmelser i 19 a kap. 9 § LOU.

Ett syfte med reglerna om frivillig förhandsinsyn är att leverantörerna ska ges en effektiv möjlighet till domstolsprövning när ett kontrakt tilldelas utan föregående annonsering. För att potentiella leverantörer ska kunna bilda sig en uppfattning om det finns anledning att ansöka om överprövning måste det av annonsen tydligt framgå vilken eller vilka bestämmelser som den upphandlande myndigheten åberopar. De motiv som anges ska dessutom kunna härledas till rekvisiten i den bestämmelse som åberopas. Det är inte tillräckligt att ange en eller flera paragrafer i lagen som motivering.

Det är inte säkert att det saknas konkurrens bara för att ingen leverantör invänder efter att den frivilliga förhandsinsynen har annonserats. En frivillig förhandsinsyn kan alltså inte ersätta en gedigen marknadsundersökning eller en annonserad upphandling.

Relaterad information: Konkurrensverkets promemoria Bristfälliga uppgifter i meddelanden om frivillig förhandsinsyn (dnr 456/2010)

En frivillig förhandsinsyn ska publiceras på motsvarande sätt som vanliga upphandlingsannonser. En frivillig förhandsinsyns innehåll beror på om det aktuella köpet omfattas av direktivstyrda eller nationella bestämmelser.

En frivillig förhandsinsyn ska innehålla en motivering av beslutet att tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering (se artikel 3a Rättsmedelsdirektivet).  Ofullständigt utformade annonser kan få stora konsekvenser för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer. Exempelvis kan ingångna avtal ogiltigförklaras.

Den upphandlande myndigheten ska i annonsen ange skälen till varför det är absolut nödvändigt att kontraktet tilldelas en viss angiven leverantör. Den upphandlande myndigheten ska även ange vilka faktiska omständigheter som motiverar att undantaget är tillämpligt. Av motiveringen i annonsen ska det klart och otvetydigt framgå vad som ligger till grund för den upphandlande myndighetens bedömning att ett kontrakt kan tilldelas utan upphandling.

För att bedöma om motiveringen är tillräcklig är det avgörande att leverantörer som tar del av motiveringen och informationen i förhandsinsynen ges en faktisk möjlighet att ta ställning till om den upphandlande myndigheten har rätt att ingå avtalet utan att annonsera.

Relaterad information: Konkurrensverkets promemoria Bristfälliga uppgifter i meddelanden om frivillig förhandsinsyn (dnr 456/2010)

Paralleller kan dras till de bestämmelser som gäller skyldigheten att motivera tilldelningsbeslut vid annonserade upphandlingar. Motiveringsskyldigheten i tilldelningsbeslut har ett motsvarande syfte som den information som ska anges i annonsen, nämligen att leverantörerna ska kunna bedöma om det finns anledning att ansöka om överprövning. De skäl som anges i motiveringen i annonsen ska beaktas när en prövning görs om den upphandlande myndigheten har agerat på ett omsorgsfullt sätt och om den gjorde rätt vid sin bedömning att villkoren för att använda undantaget var uppfyllda.

En upphandlande myndighet som på felaktiga grunder inte annonserar en upphandling med hänvisning till undantaget för tekniska skäl riskerar inte enbart att gå miste om den konkurrens som kan finnas mellan leverantörer. En felaktig tillämpning av undantaget kan få flera negativa följder. Leverantörer har möjlighet att ifrågasätta undantagets tillämpning och det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att undantaget tillämpats korrekt.

Definitionen av leverantörer är vid. Det finns till exempel inget krav på att en leverantör ska kunna leverera exakt den vara eller tjänst som upphandlingen avser för att den ska ha rätt att klaga. Leverantörer kan till exempel klaga på upphandlingar som på ett konstruerat sätt leder till att det endast finns en möjlig leverantör. En förutsättning för att en leverantör ska ha möjlighet att ansöka om överprövning av en upphandling är att den har eller har haft intresse av att delta i den aktuella upphandlingen.